Empfehlung
der unabhängigen Schiedskommission beim BMWFJ

Aufmerksamen Besuchern unserer Homepage wird nicht entgangen sein, dass die Stahlpreise seit Jahresbeginn wieder ähnliche Veränderungen durchmachen wie im Jahr 2008. Wie auch schon im Jahr 2008 bleiben diese Entwicklungen von Politik, Wirtschaft und öffentlicher Berichterstattung unbemerkt.

Über unseren Antrag hin, hat sich nunmehr aber die beim Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend eingerichtete, Unabhängige Schiedskommission in ihrer 83. Sitzung der aktuellen Stahlpreisproblematik angenommen und festgestellt, dass für Verträge mit öffentlichen Auftraggebern ab 1. Juni 2010 im Bereich Stahl für die Position Bewehrungsstahl der Warencode 266 Tempcore TC 55 (des GHPI für Eisen und Stahl) die geeignete Verrechnungsgrundlage darstellt, da er den Marktfaktoren am ehesten nahekommt.
Die Kommission empfiehlt, bei allen künftigen und laufenden Ausschreibungen sowie bei allen bestehenden Verträgen, bei denen der Lieferanteil des Stahls wertmäßig mehr als 1% des Gesamtauftragsvolumens ausmacht, für die stahlpreisrelevanten Positionen eine Preisgleitung auf Basis des vorerwähnten Index zur Anwendung kommen zu lassen.
Dabei soll die vertragliche Anpassung nicht nur im Verhältnis zwischen Bauherr und Auftragnehmer sondern auch für Subunternehmer- und Lieferantenverträge vorgenommen werden.

Die Beschlüsse der Kommission - diese wurde anlässlich des Sozialpartnerabkommesn vom 23. November 1992 beim BMWA eingerichtet um die bis dahin vom Preisunterausschuss der Paritätischen Kommission wahrgenommenen Agenden fortzuführen - stellen sachverständige Gutachten dar. Sie stellen fest, ob und inwieweit begehrte Preisänderungen durch Änderungen der Marktsituation und Kostenfaktoren gerechtfertigt sind und empfehlen nötigenfalls die Vornahme von Preisgleitungen anhand eines den tatsächlichen Gegebenheiten am ehesten nahekommenden Index.
Die Empfehlungen der Unabhängigen Schiedskommission gelten - insbesondere - für öffentliche Aufträge (also solche, die dem Bundesvergabegesetz, den Vergabegesetzen eines Bundeslandes, dem Umweltförderungsgesetz unterliegen oder auf sonstige Weise durch öffentliche Mittel gefördert werden).
Durch den Verweis, durchgeführte vertragliche Anpassungen auch für Subunternehmer vorzunehmen, gibt die Kommission zu erkennen, dass die Empfehlungen auch im Verhältnis zwischen privaten Auftraggebern und deren Vertragspartnern Anwendung finden sollen.
Dass die sachverständige Beurteilung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen durch die Kommission unabhängig von privaten oder öffentlichen Aufträgen Geltung haben muss, kann nicht bestritten werden.

Aus unserer Sicht stellt die Empfehlung - über diesen Link und im Downloadbereich abrufbar - jedenfalls ein Instrument dar, das einen für alle Beteiligten akzeptablen Ausweg aus ungewollten Risikoübernahmen im Zusammenhang mit der Stahlpreissteigerung der letzten Monate bieten kann.

Für den jeweiligen Auftraggeber bedeutet die Empfehlung einen gewichtigen Punkt in seiner Argumentation gegenüber dem Bauherrn und zwar aus folgenden Gründen:
§ 24 BVergG 2006 dokumentiert den Willen des Gesetzgebers, Zuschläge nur zu angemessenen Preisen zu erteilen.
Zu Festpreisen wird demnach ausgeschrieben, wenn keine unzumutbaren Unsicherheiten durch langfristige Verträge entstehen bzw. wenn die preisbestimmenden Kostenanteile keinen übermäßigen Preisschwankungen unterliegen.
In allen anderen Fällen ist zu veränderlichen Preisen auszuschreiben. Insbesondere bei stark schwankenden Rohstoffen (im Moment z.B. Stahl oder Erdöl) müsste aus Gründen des fairen Wettbewerbes die Kostenrechnung auf Basis veränderlicher Preise vorgenommen werden.
Die Angemessenheit der Preise ist dabei gemäß § 123 BVergG 2006 vom Auftraggeber zu prüfen und hat er, falls sich bei der Prüfung herausstellt, dass die Angemessenheit der Preise nicht vorliegen könnte, vom Bieter Aufklärung zu verlangen.
Daraus folgt, dass das Gebot angemessener Preise auch den Auftraggeber (Bauherrn) bindet, da nach § 24 Abs. 7 BVergG 2006 nur zu bestimmten Preisen „ausgeschrieben, angeboten und zugeschlagen“ werden darf.
Die §§ 138, 139 BVergG 2006 sehen vor, dass die Ausschreibung während bzw. sogar noch nach Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen ist, „wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor der Ausschreibung bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten“.
Für den Fall, dass solche Umstände erst nach Erteilung des Zuschlages bekannt werden, enthält das Bundesvergabegesetz keine Regelung.
Die §§ 138 ff. BVergG 2006 lassen jedoch eindeutig eine Präferenz des Gesetzgebers dahingehend erkennen, dass Festpreise in Leistungsverträgen unstatthaft sein sollen, wenn mit ihnen schwerwiegende Kalkulationsunsicherheiten verbunden sind.
Wird ein Bauvorhaben zu Festpreisen ausgeschrieben und zugeschlagen, ist davon auszugehen, dass die Beteiligten die Meinung vertraten, der Stahlpreis werde während der Angebotsphase und Bauzeit annähernd stabil bleiben, ansonsten ja – selbst wenn nur Zweifel an der Stabilität der Stahlpreise bestanden hätten – zu veränderlichen Preisen auszuschreiben und zuzuschlagen gewesen wäre.
Aus heutiger Sicht und bestätigt durch die aktuelle Stahlpreisentwicklung sowie Empfehlung der unabhängigen Schiedskommission befanden sich beide Parteien daher möglicherweise im (gemeinsamen) Irrtum.
Da die Angemessenheit des Preises – wie oben dargelegt – hier nicht ausschließlich Sache des Bieters ist, ist dieser Kalkulationsirrtum als ein Geschäftsirrtum zu qualifizieren, der zur Anfechtung respektive Anpassung des Vertrages berechtigt.
Die jeweilige Preisvereinbarung ist daher der Intention des Vergaberechts folgend im Nachhinein zu korrigieren.

Bei einer Gleitung nach dem Brückenbauindex oder ähnlichem, ist wiederum davon auszugehen, dass die Beteiligten der Meinung waren, dieser Index werde den tatsächlich erforderlichen Wareneinsatz in seinen Bestandteilen und deren Gewichtung richtig wiedergeben.
Auch hier bestätigt das Auseinanderklaffen der aktuellen Entwicklung gängiger Indizes und des GHPI Tempcore TC 55 sowie die Empfehlung der unabhängigen Schiedskommission dass sich beide Parteien im (gemeinsamen) Irrtum befanden, wenn die Differenz der vertraglichen Gleitung aus dem Anteil „Material“ nach dem Brückenbauindex und dem von der unabhängigen Schiedskommission empfohlenen GHPI Tempcore TC 55 einige Prozent des Gesamtpreises beträgt.
Die Grenze zur Sittenwidrigkeit wird dabei vom Rechnungshof  bei 2% - 5% des Gesamtpreises gezogen.

In der Hoffnung Ihnen mit dieser Information gedient zu haben,

Franz Saringer
(Präsident)